MARCELA Y FELIPE II

EL FALLO DICTADO EN LA CAUSA DE MARCELA Y FELIPE CON FECHA 22 DE JUNIO DE 2011.

 

A continuación haré un breve análisis de cada uno de los párrafos salientes de la resolución dictada el 22 de junio de 2011 en la causa Nº 13.957, que tramita por ante el Juzgado Federal de San Isidro, a cargo de la señora juez Sandra Arroyo Salgado, decisión judicial que se vincula con la orden de extracción directa, con o sin consentimiento, de mínimas muestras de sangre, saliva, piel, cabello u otras muestras biológicas pertenecientes en forma indubitada a Marcela y Felipe Noble Herrera.

Para efectuar ese análisis con mayor claridad, transcribiré primero los párrafos (en letra cursiva) y luego haré mis consideraciones respecto de cada uno de ellos.

San Isidro, 22 de junio de 2011.

“Sin perjuicio de no haberse recepcionado hasta la fecha formal respuesta a la requisitoria cursada el pasado viernes 17 de junio al Sr. Presidente de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, Dr. Guillermo Yacobucci, con el fin de que remita copia certificada de todo lo actuado en el marco de la causa Nro. 13.957 e informe la fecha en que fenecen los términos procesales para recurrir en la instancia casatoria por vía extraordinaria, en atención a la premura de la solicitud efectuada por Marcela y Felipe Noble Herrera a fs. 9282/9283 y de conformidad con lo que surge de la certificación efectuada por secretaría en orden a las fechas de notificación de los pronunciamientos judiciales dictados en dicha instancia, resultando factible dar tratamiento jurisdiccional a algunas de las cuestiones introducidas en el escrito en responde, es que:”

Aquí señala que por oficio la señora juez le solicitó a la Cámara Nacional de Casación Penal fotocopias de lo actuado, pues el sumario se encuentra en ese Tribunal de Alzada, con el objeto de poder proveer el escrito presentado por Marcela y Felipe. También le requirió que le informara, atento las fechas de las notificaciones cursadas, en qué fechas vencían los plazos para interponer los recursos extraordinarios (sabemos que vencieron el viernes 17 de junio y que Abuelas interpuso sendos recursos). No habiendo obtenido la señora juez respuesta a su requisitoria, señala, que atento la premura del caso, habrá de proveer, de todos modos, el escrito presentado por Marcela y Felipe. Entonces, decide:

“A) Proveyendo a la presentación de fs. 9282/9283 efectuada por los terceros interesados Marcela y Felipe Noble Herrera con el patrocinio letrado de sus apoderados, Dres. Roxana Piña, Horacio Silva, Alejandro Carrió e Ignacio Padilla, y ateniendo al tenor de las manifestaciones y pedidos en ella vertidos,

RESUELVO:

I.- DECLARAR, de manera previa, que la ejecución de la medida de prueba dictada en el punto dispositivo III.- del decisorio emitido por la suscripta con fecha 21 de diciembre de 2010, con el fin de obtener la extracción directa, con o sin consentimiento, de mínimas muestras de sangre, saliva, piel, cabello u otras muestras biológicas pertenecientes en forma indubitada a Marcela y Felipe Noble Herrera, que resultan necesarias para dar curso al peritaje de poliformismo de ADN con fines identificatorios ordenado en autos se ajustará a los términos en que fue dictada y confirmada en las instancias de revisión superior, quedando dicha ejecución supeditada a la oportunidad procesal correspondiente (cfme. arts. 1, 18, 19, 28 y 33 de la CN, arts. 218 bis y 443, primera parte, del CPPN; ptos. resolutivos III, IV y V del auto de fecha 21/12/2010 y pronunciamientos de la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín del 17/3/2011 y de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal de fecha 2/6/2011 y 2/6/2011
-pto. resolutivo I)-.”.

Sostiene la señora juez que previo a ordenar la ejecución de la medida que dispuso la extracción de sangre, con o sin el consentimiento de Marcela y Felipe, para dar curso al peritaje de poliformismo de ADN, todo el trámite se ajustará a lo por ella dispuesto en su fallo del 21/12/2010, con los alcances que dispusieron las instancias superiores (Cámara Federal y Cámara de Casación Penal). Pero, además, que, para efectuar los cotejos, dicha ejecución [queda] supeditada a la oportunidad procesal correspondiente. Así, deberá estarse a la espera de:

a. lo que se resuelva a consecuencia de los recursos extraordinarios que se han presentado y sobre los que aún no se ha expedido la Cámara Nacional de Casación Penal (que puede hacer lugar y, en consecuencia, elevar lo actuado a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, o bien rechazarlos y, por ende, estar a la espera de que Abuelas interponga recurso de queja directamente ante la misma Corte. En este caso le corresponderá al Máximo Tribunal decidir si abre la instancia extraordinaria y, luego, resolver sobre el fondo del asunto).

b. que Abuelas desista de los recursos extraordinarios presentados; por ello cita el artículo 443, primera parte, del Código Procesal Penal de la Nación, pues, si desistieran, entonces el fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal (recuérdese que fija límites temporales), quedaría firme.

Así sigue el fallo.

“En tal virtud y a tenor de lo dispuesto por los arts. 193, 194, 199 y 218 bis del CPPN, no resultan vinculantes en la especie los alegados renunciamientos de derechos constitucionales ni los condicionamientos a los que los terceros interesados –Marcela y Felipe Noble Herrera- sujetan la ejecución de la medida ofrecida en su presentación de fecha 17/6/2011 (ver limitaciones resultantes del escrito de fs. 9282/9283 relativas a: -la “extracción de sangre y saliva” supeditada a que la instrucción considere “firme la orden dispuesta con ese fin” “con el propósito de concluir con los trámites procesales que se consideren pendientes”).”.

Y esa aclaración tiene su razón de ser, toda vez que, como señalé recientemente en un análisis anterior, simplemente titulado Marcela y Felipe, los derechos fundamentales, más sencillamente, los que reconoce nuestra Constitución, son irrenunciables; por lo que mal pueden Felipe y Marcela afirmar que expresamente renuncian a ellos. Por ello es que la señora juez afirma que “…no resultan vinculantes en la especie los alegados renunciamientos de derechos constitucionales…”. En definitiva, Marcela y Felipe no renuncian a ningún derecho, en pos del descubrimiento de la verdad. En modo alguno resignan sus derechos constitucionales, ni al de la intimidad, ni a ningún otro, y, mucho menos, al derecho a no ser sometidos a una extracción compulsiva de sangre. No debe olvidarse que la Cámara Nacional de Casación Penal ya ordenó la obtención de sus muestras de ADN por la fuerza.

Pero además, advierte la señora juez que si bien habrá de disponer la toma de muestras, tampoco se sujeta a la solicitud de Felipe y Marcela en cuanto a supeditar a que la instrucción considere firme la orden dispuesta con ese fin. Es decir, se ordena la medida, sin que ello importe considerar firme el fallo de la Casación. Obviamente, así debe ser.

En el punto II, la magistrada señala que corresponde:

“II.- DECLARAR, de manera previa, que los alcances del posterior cotejo que -en su caso- se haga con fines identificatorios de las muestras de ADN obtenidas también se ajustará a lo que -en definitiva- resulte dispuesto en sede judicial, no siendo como regla eficaz -ni vinculante- en la causa cualquier manifestación de voluntad en contrario de los terceros interesados intervinientes en el proceso, en la medida en que carecen de legitimación para redefinir el objeto procesal que resulta materia de investigación judicial con arreglo a lo normado por los arts. 180, 188 y 193 del CPPN. (Ver sujeción derivada del escrito de fs. 9282/9283 en cuanto Marcela y Felipe Noble Herrera consienten que “el peritaje comparativo a realizarse incluya todas las familias que hayan dejado sus muestras genéticas en el Banco Nacional de Datos Genéticos” en función de lo resuelto en el punto IV del auto fundado del 21/12/2010 con aplicación de lo normado por las leyes 23.511 y 26.548 –en particular art. 6, último párrafo- y decretos PEN 700/89 y 511/09, y lo recientemente dispuesto por la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal con fecha 2/6/2011- pto. resolutivo II.- con su rectificatoria y aclaratoria del pasado 7/6/2011 –ptos resolutivos II. y III.- en función de la interpretación y limitación efectuada por los Sres. Jueces miembros de esa Sala de lo resulto a fs. 5461/5462 y fs. 6113/6144, no obstante el principio procesal sentado en materia recursiva por el art. 445, primera parte, del CPPN.”.

En este caso, la señora juez aclara que los cotejos posteriores de las muestras que se obtengan de Marcela y Felipe con las existentes en Banco Nacional de Datos Genéticos, se ajustará a lo que oportunamente resuelva la Corte Suprema de Justicia de la Nación, o a las limitaciones temporales que impuso el fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal, para el caso que se desistieran los recursos extraordinarios interpuestos por Abuelas.

Si bien efectúa una salvedad, cuando hace referencia al último párrafo del artículo 6º de la Ley 26.548 que reza: “La información genética ingresada quedará registrada en el Archivo Nacional de Datos Genéticos con el único objeto de asegurar su comparación con los datos que se incorporen en el futuro.”, lo cierto es que, a mi criterio de manera equivocada, la señora juez no acepta la renuncia de Marcela y Felipe por la que se avienen a que las comparaciones se efectúen con todas las muestras existentes en el BNDG (espero equivocarme con este punto de análisis).

Por el contrario, señala la magistrada (con cita del artículo 445, primer párrafo del Cppn (“El recurso atribuirá al tribunal de alzada el conocimiento del proceso sólo en cuanto a los puntos de la resolución a que se refieren los motivos del agravio”) que así se hará (con el límite temporal que impuso la Cámara Nacional de Casación Penal), salvo que, a consecuencia de los recursos extraordinario presentados por las Abuelas, la CSJN resuelva que deberá entrecruzar la información genética obtenida con todo el Archivo Nacional de Datos Genéticos. Es que así lo dispone el artículo 14º de la citada Ley 26.548.

Por estas razones es que siempre afirmé que no correspondía desistir de los recursos extraordinarios oportunamente presentados por las Abuelas.

Continúa el fallo señalando que:

“III.- Con las salvedades precedentes y en la medida en que mediante el escrito de fs. 9282/9283 en responde Marcela y Felipe Noble Herrera vienen a poner en conocimiento de esta judicatura que han decidido “renunciar a [sus] derechos constitucionales”, que “no [buscarán] la revisión, por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de las decisiones de las instancias previas que ordenaron medidas compulsivas de extracción de sangre y saliva, con miras a un peritaje comparativo de ADN” y que “[vienen] también a renunciar a que se haga efectiva cualquier limitación temporal que pueda emanar de las recientes resoluciones de la Cámara Nacional de Casación Penal” solicitando que “con la mayor premura posible se fije una fecha para [su] concurrencia al Banco Nacional de Datos Genéticos para extracción de muestras, se [les] notifique la misma y se notifique ello también a los peritos de parte a fin de garantizar [sus] derecho[s]” es que, a los efectos de HACER EFECTIVA la toma de muestras de sangre y saliva ofrecida por Marcela y Felipe Noble Herrera (u otras muestras biológicas que en el acto se pudieren recabar), en caso de ser esa su voluntad, SE FIJA FECHA de concurrencia al Banco Nacional de Datos Genéticos del Hospital Durand para el próximo viernes 24 de junio del corriente año, a las 9:00 hs.”.

Aquí lo único que recepta la señora juez es la solicitud de Marcela y Felipe de aceptar la extracción de sangre y saliva de manera voluntaria, y de efectuar ese procedimiento lo más rápido posible. Sólo admite la extracción de sangre y saliva si lo hacen de manera voluntaria, no podrá efectuarse de manera compulsiva. Para ello fija día y hora.

En el párrafo siguiente, señala el modo en que deberá llevarse a cabo la diligencia, remitiéndose a lo que oportunamente señaló en su fallo anterior (puntos III y V).

Veamos lo que ordena ahora y la remisión anterior.

Ahora: “Que dicha toma de muestras a la que ahora se ofrecen los terceros interesados es independiente de toda contingencia que pueda derivar de las medidas que –eventualmente- corresponda ejecutar en función de lo dispuesto en los puntos resolutivos III.- y V.- del decisorio del 21/12/2010 dictado por la suscripta.”.

Antes, en fallo del 21 de diciembre de 2010, dijo:

“III.-HACER LUGAR a la medida de prueba solicitada por la querella Asociación Abuelas de Plaza de Mayo, disponiendo así LA EXTRACCION DIRECTA, CON O SIN CONSENTIMIENTO, DE MÍNIMAS MUESTRAS DE SANGRE, SALIVA, PIEL, CABELLO U OTRAS MUESTRAS BIOLÓGICAS pertenecientes en forma indubitada a MARCELA Y FELIPE NOBLE HERRERA, las que resultan necesarias para dar curso al peritaje de polimorfismo de ADN con fines identificatorios ordenado en autos. La diligencia deberá efectuarse según las reglas del saber médico, cuando no fuere de temer perjuicio alguno para la integridad física de los nombrados, según la experiencia común y la opinión del experto a quien habrá de encomendarse la toma de muestras (Cfme. arts. 1, 18, 19, 28, 33 C.N.; 218 bis CPPN).

V.- CITAR a Marcela y Felipe Noble Herrera para el día jueves 23 de diciembre de 2010 a las 09:00 horas a la sede del Banco Nacional de Datos Genéticos del Hospital General de Agudos Carlos G. Durand, a fin de hacer efectivo lo dispuesto en los puntos resolutivos III y IV, bajo apercibimiento en caso de ausencia injustificada de proceder de conformidad con lo estipulado por el art. 154, primer párrafo, in fine, del CPPN. En dicho marco, y previo a proceder a la extracción en la modalidad dispuesta en el punto resolutivo III, se deberá proceder a la debida identificación de las presuntas víctimas y preguntarles en forma separada, si en vista de las actuales circunstancias, han reconsiderado su postura en cuanto a la dación de muestras biológicas, invitándolas a aportarlas en forma libre, voluntaria e informada. Ello de conformidad con la solicitud efectuada a fs. 7094/7095 por la querella que actúa bajo el patrocinio letrado de los Dres. Alcira Ríos y Pablo Llonto.”.

Como se ve, el párrafo del reciente fallo no agrega nada; sólo fija o, mejor dicho, recuerda el modo y el lugar en que debe llevarse adelante el procedimiento de extracción de sangre y saliva.

En el párrafo que sigue se llama la atención a los letrados de Marcela y Felipe, a consecuencia de graves acusaciones.

“IV.- INTIMAR a los abogados Roxana Piña, Horacio Silva, Alejandro Carrió e Ignacio Padilla en cuanto suscribieron, en carácter del letrados patrocinantes, las expresiones efectuadas por Marcela y Felipe Noble Herrera a través de las que pusieron de manifiesto (alegaron) que “el ejercicio de [sus] derechos en la presente causa ha sido fuente de ataques y sufrimientos personales inenarrables. Todo calificativo que [quisieran] utilizar es insuficiente para describir [sus] padecimientos” a que precisen, de manera concreta y fundamentada, el alcance de tales dichos y las circunstancias fácticas en que se basan tales apreciaciones dada la gravedad que las mismas revisten. De dicha carga cabe eximir naturalmente a los terceros interesados Marcela y Felipe Noble Herrera, dada su condición de presuntas víctimas en los hechos investigados.”.

Se advierte claramente que la señora juez exime de aclaraciones a Marcela y Felipe, atento su condición de víctimas, por las expresiones vertidas en el escrito,. Es que cualquiera estaría padeciendo sufrimientos y penurias si se encuentra dentro de un proceso en el que se investiga la conducta de la persona que los adoptó y en el que, además, se los presume como hijos de desaparecidos. Sin embargo, lo que no se entiende es en qué contexto los letrados patrocinantes rubricaron esas afirmaciones, pues, estoy seguro de que la tarea del abogado, si bien muchas veces no es grata, en modo alguno puede decirse que se la sufre o se la padece.

Sigue la señora juez del siguiente modo:

“B) En atención a las presentaciones de fs. 9286/9287 y fs. 9319, correspondientes al Dr. Gabriel Cavallo en su carácter de letrado defensor de la imputada Ernestina Herrera de Noble y al Dr. Mariano Gaitán letrado de la querellante Asociación Abuelas de Plaza de Mayo, estése a lo resuelto precedentemente.”.

El párrafo recientemente trascripto no merece comentario. Sin embargo, el que sigue muestra el modo en que las asistencias letradas y defensas están entreveradas. Véase.

“No obstante hágase notar al Dr. Gabriel Cavallo en cuanto ratifica “la designación como perito de parte… a los Dres. Primarosa Nuncia Rinaldi de Chieri y Alejandro Alberto Ruiz Trevisan” que en representación de su asistida, la imputada Ernestina Herrera de Noble, interviene la primera de los nombrados, no encontrándose en consecuencia el presentante legitimado para ratificar la designación del perito efectuada por las presuntas víctimas Marcela y Felipe Noble Herrara.”.

Es que el Dr. Gabriel Cavallo, defensor de Ernestina Herrera de Noble, ratifica la designación del perito que habrá de asistir en la diligencia a las presuntas víctimas Marcela y Felipe. Mal puede un defensor, ratificar designaciones de otras partes del proceso.

La parte final, que se transcribe a renglón seguido, es de estilo y no merece comentario.

Notifíquese, regístrese, tómese razón, líbrese oficio a la Sra. Directora del BNDG a fin de comunicarle lo aquí resuelto, hágase saber a las partes que aún no se han manifestado sobre la ratificación de sus peritos, que deberán pronunciarse al respecto en el término de 24 horas, bajo apercibimiento de tener por desistidas las designaciones oportunamente efectuadas (art. 258 y sigs. del CPPN) y, finalmente, póngase en conocimiento de los Sres. Miembros de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal lo aquí resuelto mediante oficio de estilo.

Con todo lo aquí escrito, espero haber contribuido a comprender un poco más, los vericuetos por los que transita esta causa.

MARCELA Y FELIPE

MARCELA Y FELIPE SON BUENOS, ESTELA ES NEUTRA Y HEBE ES CORRUPTA.

Este análisis se vincula con el escrito presentado el 17 de junio de 2011 por al defensa de quienes dicen llamarse Marcela y Felipe Noble Herrera, en la causa penal que es de público conocimiento.

Con fecha 2 de junio de 2011 la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, dictó, en la causa Nº 13.957, caratulada Noble Herrera, Marcela y otro s/recurso de casación, la resolución (Registro Nº: 18559) por la que confirmó el pronunciamiento de la jueza federal que ordenó “la extracción directa, con o sin consentimiento, de mínimas muestras de sangre, saliva, piel, cabello u otras muestras biológicas pertenecientes en forma indubitada a Marcela y Felipe Noble Herrera”.

Sin embargo, en su punto II. Dispuso: Reformar el alcance de la decisión recurrida, limitando la comparación de los perfiles de ADN obtenidos de las muestras de Marcela Noble Herrera a los perfiles de ADN de las muestras aportadas al Archivo Nacional de Datos Genéticos por parientes de personas detenidas o desaparecidas -con certeza- hasta el 13 de mayo de 1976, y limitando la comparación de los perfiles de ADN obtenidos de las muestras de Felipe Noble Herrera a los perfiles de ADN de las muestras aportadas a ese archivo, por parientes reclamantes con relación a personas detenidas o desaparecidas –con certeza- hasta el 7 de julio de 1976.

Luego, frente a un pedido de aclaratoria, la propia Sala, con fecha 7 de junio de 2011 (Registro 18574), dictó la siguiente resolución. II. RECTIFICAR el punto dispositivo II de la resolución de fs. 233/315, que debe leerse: II. Reformar el alcance de la decisión recurrida, limitando la comparación de los perfiles de ADN obtenidos de las muestras de Marcela Noble Herrera excluyendo de la comparación los perfiles de ADN de las muestras aportadas al Archivo Nacional de Datos Genéticos por parientes de personas detenidas o desaparecidas -con certeza- después del 13 de mayo de 1976, y excluyendo de la comparación de los perfiles de ADN obtenidos de las muestras de Felipe Noble Herrera a los perfiles de ADN de las muestras aportadas a ese archivo, por parientes reclamantes con relación a personas detenidas o desaparecidas -con certeza- después del 7 de julio de 1976”.

Y agrega: III. ACLARAR esa decisión en el sentido de que –mientras no se ponga en duda la fecha registrada como de iniciación de los expedientes n° 7308/76 “N.N. s/abandono”, y n° 9149/76 “N.N. s/abandono”, del registro del Juzgado de menores nº 1 de San Isidro, no se justifica la necesidad de comparar los perfiles de ADN obtenidos de las muestras aportadas al Archivo Nacional de Datos Genéticos por parientes de personas detenidas o desaparecidas -con certeza- en fechas posteriores al 13 de mayo de 1976, en lo que concierne a Marcela Noble Herrera, y al 7 de julio de 1976, en lo que concierne a Felipe Noble Herrera. Si no existe certeza de que la fecha de la detención o desaparición fuesen posteriores, entonces los perfiles de ADN de las muestras aportadas por familiares de detenidos o desaparecidos no quedan excluidas de la comparación.

Contra esa resolución, el 17 de junio de 2011, las Abuelas interpusieron recurso extraordinario por entender que esa limitación temporal no se ajustaba a derecho, lo que importaba cuestión federal y, por tanto, el conocimiento en el asunto de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Ese mismo día, abogados de quienes dicen llamarse Marcela y Felipe Noble Herrera presentaron un escrito ante la señora jueza federal de San Isidro, Sandra Arroyo Salgado, a cargo de la causa, aceptando someterse a la extracción de muestras de sangre para cotejar sus ADN con todos los existentes en el BNDG, sin limitaciones de fechas.

Agregaron que aceptaban "resignando sus derechos constitucionales" a la intimidad y a no someterse a una extracción compulsiva de sangre -prueba que no es admitida por la Corte Suprema-, y pese a ello decidieron "no recurrir ante la Corte Suprema, y pedirle a la Justicia que se lleve a cabo cuanto antes una nueva extracción de sangre para confrontar su ADN con todo el BNDG, tal como lo solicitan los querellantes y terminar así con el acoso y persecución que vienen sufriendo".

Una estrategia procesal.

Espero que no crean los letrados que acompañan a Marcela y Felipe que los abogados de Abuelas y el propio fiscal actuante, serán tan inocentes como para desistir de sus recursos extraordinarios, a la luz del reciente compromiso asumido por escrito. De ser así, la maniobra es demasiado infantil. Es que suponiendo que desistieran de los recursos, entonces, el fallo limitativo de la Cámara Nacional de Casación Penal quedará firme y vuelto el sumario a primera instancia, Marcela y Felipe podrían presentar un nuevo escrito, esta vez expresando que, en realidad, si bien aceptan la extracción compulsiva de sangre, rectifican su postura anterior en cuanto a que los exámenes se realicen con el total de muestras existentes en el Banco Nacional de Datos Genéticos.

Es que una decisión privada puede, quien la toma, revertirla cuando le plazca, mientras que una decisión judicial firme es ley para las partes (al igual que un acuerdo homologado judicialmente), por lo que mal podrán decidir su incumplimiento, sin consecuencias. Por tanto, la decisión de la extracción compulsiva de sangre para ser examinada con todos los patrones genéticos de las 240 familias que existen en el BNDG y sin limitación temporal, debe, inexorablemente, ser resuelto por la Justicia, y no alcanza, en este caso, con una muestra de buena voluntad de Marcela y Felipe.

Debe entenderse que hoy, sólo con el recurso presentado por Abuelas, se ha zanjado la disputa en cuanto a la extracción compulsiva de sangre, pero es materia de debate ante la CSJN la limitación temporal. En consecuencia, si recordamos los vaivenes que ha sufrido la causa durante diez años, en modo alguno puede renunciarse al derecho de obtener una resolución judicial de nuestro máximo Tribunal, para que el cotejo se efectúe con el total de los patrones genéticos existentes en el Banco, sin importar el consentimiento reciente dado por Marcela y Felipe. En su caso, le corresponderá a la CSJN decidir si la cuestión ha devenido abstracta. Hasta tanto se extraigan las muestras de ADN y cotejen con los perfiles de las 240 familias, no puede desistirse del recurso y nada ha devenido abstracto. Recién con sus resultados, la discusión judicial (respecto a este punto concreto) habrá finalizado.

Ahora el análisis.

En primer lugar. Cabe señalar que los derechos fundamentales, más sencillamente, los que reconoce nuestra Constitución, son irrenunciables; por lo que mal pueden Felipe y Marcela afirmar que expresamente renuncian a ellos. Con esta falacia se pretende hacerlos aparecer, no sólo como personas comprometidas con la ley, sino, además, como por encima del resto de la humanidad, al punto que, para llegar al esclarecimiento de la verdad, resignan sus propios derechos.

Pero, además, desde un inicio, los abogados de Marcela y Felipe trataron de imponer el principio pro homine, que exige que ningún individuo pueda ser sacrificado en aras de la obtención de un beneficio para otros. En consecuencia, alegaron que la extracción compulsiva de sangre afecta el derecho a la inviolabilidad de la persona, y afectación de su integridad personal.

En la causa de marras se persigue determinar si Marcela y Felipe son hijos de personas detenidas ilegalmente y colocadas en situación de desaparición forzada, nacidos en cautiverio y entregados después a quienes no eran ni sus padres ni parientes. Por ello, es que resulta imprescindible conocer sus ascendencias biológicas. Es que, entre un derecho (el de Felipe y Marcela) y otro (el de las Abuelas), debe efectuarse un análisis de proporcionalidad, es decir, decidir si la restricción que se les impone es proporcionada conforme al fin que se persigue y la naturaleza de los derechos e intereses en conflicto en el caso. La Corte IDH ha expresado que el Estado “en el cumplimiento de su obligación de investigar los hechos denunciados, identificar y sancionar a los responsables y efectuar una búsqueda seria de las víctimas, elimine todos los obstáculos y mecanismos de hecho y derecho que impidan el cumplimiento de dichas obligaciones … de modo que utilice todas las medidas a su alcance, ya sea por medio del proceso penal o mediante la adopción de otras medidas idóneas” (Corte IDH, “Caso de las hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador”, rta. 1/3/05, Serie C., N° 120, §180).

En consecuencia, es incorrecta la invocación del principio pro homine, porque este principio, que puede aplicarse frente al interés estatal en la persecución penal, e incluso de delitos graves, no ofrece ninguna posibilidad operativa en caso de conflicto de intereses y derechos fundamentales o humanos entre varias personas.

Y la propia Cámara de Casación Penal ha señalado en este caso concreto que La peculiar pretensión de los recurrentes, no se hace cargo de que, su aspiración acerca del alcance los derechos de Marcela Noble Herrera y Felipe Noble Herrera cuya protección reclaman, tiene como contrapartida, la frustración de los derechos de los parientes, posibles víctimas, que han sido lesionados o frustrados con la ejecución de la desaparición y con la ineficacia del Estado en llevar adelante una investigación que conduzca a dar remedio a su búsqueda y a sus lesiones, también mediante el juicio y castigo de los eventuales responsables.

En definitiva, Marcela y Felipe no renuncian a ningún derecho, en pos del descubrimiento de la verdad. En modo alguno resignan sus derechos constitucionales, ni al de la intimidad, ni a ningún otro, y, mucho menos, al derecho a no ser sometidos a una extracción compulsiva de sangre. Recuérdese, que la Cámara Nacional de Casación Penal ya ordenó la obtención de sus muestras de ADN por la fuerza.

En segundo lugar. Es necesario remarcar que en el mismo escrito, como se vio más arriba, se indica que Marcela y Felipe, además de resignar sus derechos fundamentales, también aceptan la extracción compulsiva de sangre “…prueba que no es admitida por la Corte Suprema…”, y deciden "…no recurrir ante la Corte Suprema…” con el objeto de “…pedirle a la Justicia que se lleve a cabo cuanto antes…” los exámenes.

Segunda falacia, pues, los precedentes jurisprudenciales a los que se alude, no son aplicables al caso de Marcela y Felipe. El caso “Vázquez Ferrá, Evelin Karina” (fallos: 326:3758 30; V.356.XXXVI.REX) fue dictado en el año 2003, cuando la Corte Suprema tenía otra composición de jueces, por lo que debe suponerse que con sus actuales integrantes el criterio anterior habrá de modificarse. Pero, aún si se creyera que ésa es una mera conjetura de quien escribe, el otro antecedente echa por tierra cualquier especulación: El caso “Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros” (fallos Fallos: 332:1835) fue dictado el 11 de agosto de 2009. En esa oportunidad, la Corte Suprema señaló que cuando no se puede obtener ADN por vías alternativas como allanamientos o requisas recién entonces es válida la extracción directa de material biológico como sangre o saliva. Y es que, en el caso Prieto, la Corte Suprema rechazó la extracción compulsiva, precisamente, porque no se habían agotado otros medios menos invasivos. Sabemos que en el caso de quienes dicen ser los hijos de Herrera de Noble todos esos otros métodos no sólo se agotaron sino que, además, muchas veces resultaron infructuosos.

En definitiva, los precedentes jurisprudenciales que se citan en el escrito en análisis no son aplicables al caso, por lo que mal puede afirmarse que la extracción compulsiva de sangre es una “…prueba que no es admitida por la Corte Suprema…” Y mucho menos que, pese a que el Máximo Tribunal les da la razón, no recurren a ella porque sus deseos son que el examen se “…lleve a cabo cuanto antes…”.

Pero hay más, pues, más allá del dictado de la Ley Nº 23.511 (B.O. 1/6/87) que creó el Banco Nacional de Datos Genéticos (BNDG), artículo 1º: “…a fin de obtener y almacenar información genética que facilite la determinación y esclarecimiento de conflictos relativos a la filiación…”, y son sus funciones las indica su artículo 2º: “a) Organizar, poner en funcionamiento y custodiar un archivo de datos genéticos, con el fin establecido en el artículo 1º; b) Producir informes y dictámenes técnicos y realizar pericias genéticas a requerimiento judicial; c) Realizar y promover estudios e investigaciones relativas a su objeto.”, luego de dictados aquellos fallos que se invocan (el último el 11/8/2009), se dictaron dos leyes:

La Ley Nº 26.548 (B.O. 26/11/2009), que dispone en su artículo 2º:

“Constituye el objeto del Banco Nacional de Datos Genéticos garantizar la obtención, almacenamiento y análisis de la información genética que sea necesaria como prueba para el esclarecimiento de delitos de lesa humanidad cuya ejecución se haya iniciado en el ámbito del Estado nacional hasta el 10 de diciembre de 1983, y que permita: a) La búsqueda e identificación de hijos y/o hijas de personas desaparecidas, que hubiesen sido secuestrados junto a sus padres o hubiesen nacido durante el cautiverio de sus madres; b) Auxiliar a la justicia y/o a organizaciones gubernamentales y no gubernamentales especializadas en la materia objeto de esta ley en la identificación genética de los restos de personas víctimas de desaparición forzada.”.

Además, su artículo 5º: Archivo Nacional de Datos Genéticos, establece que:

“Este archivo contendrá la información genética relativa a: a) La búsqueda e identificación de hijos o hijas de personas desaparecidas como consecuencia del accionar represivo ilegal del Estado, secuestrados junto con sus padres y/o de nacidos durante el cautiverio de sus madres, hasta el 10 de diciembre de 1983. Al efecto de posibilitar el entrecruzamiento de los datos, el archivo contendrá la información genética de los familiares de los hijos o hijas de personas desaparecidas, así como la de aquellas personas que pudieran ser las víctimas directas; b) La búsqueda, recuperación y análisis de información que permita establecer la identidad y lo sucedido a las personas desaparecidas como consecuencia del accionar represivo ilegal del Estado.

Como se advierte con facilidad, la ley es muy clara, en tanto hace referencia a crímenes de lesa humanidad ocurridos hasta el 10 de diciembre de 1983, y que las pruebas obtenidas sirven para posibilitar el entrecruzamiento de los datos en pos de la búsqueda e identificación de hijos y/o hijas de personas desaparecidas, que hubiesen sido secuestrados junto a sus padres o hubiesen nacido durante el cautiverio de sus madre.

Pero, además, su artículo 14º reza: “Eficacia de la medida de prueba. Cuando se trate de una de las medidas de prueba ordenadas por un juez competente o por la Comisión Nacional por el Derecho a la Identidad en virtud del objeto definido en el artículo 2º inciso a), el Banco Nacional de Datos Genéticos deberá entrecruzar la información genética obtenida con todo el Archivo Nacional de Datos Genéticos.”.

En síntesis, el nuevo fallo que habrá de dictar la Corte Suprema, no sólo superará a los anteriores, sino que, además, modificará el fallo dictado por la Sala II de la Cámara de Casación Penal, pues, ésta impone un límite temporal que la ley no fija.

La Ley Nº 26.549 (B.O. 26/11/2009) que modifica el Código Procesal Penal de la Nación. Incorpora, como artículo 218bis, el siguiente texto:

Obtención de ácido desoxirribonucleico (ADN). El juez podrá ordenar la obtención de ácido desoxirribonucleico (ADN), del imputado o de otra persona, cuando ello fuere necesario para su identificación o para la constatación de circunstancias de importancia para la investigación. La medida deberá ser dictada por auto fundado donde se expresen, bajo pena de nulidad, los motivos que justifiquen su necesidad, razonabilidad y proporcionalidad en el caso concreto.

Para tales fines, serán admisibles mínimas extracciones de sangre, saliva, piel, cabello u otras muestras biológicas, a efectuarse según las reglas del saber médico, cuando no fuere de temer perjuicio alguno para la integridad física de la persona sobre la que deba efectuarse la medida, según la experiencia común y la opinión del experto a cargo de la intervención.

La misma será practicada del modo menos lesivo para la persona y sin afectar su pudor, teniendo especialmente en consideración su género y otras circunstancias particulares. El uso de las facultades coercitivas sobre el afectado por la medida en ningún caso podrá exceder el estrictamente necesario para su realización.

Si el juez lo estimare conveniente, y siempre que sea posible alcanzar igual certeza con el resultado de la medida, podrá ordenar la obtención de ácido desoxirribonucleico (ADN) por medios distintos a la inspección corporal, como el secuestro de objetos que contengan células ya desprendidas del cuerpo, para lo cual podrán ordenarse medidas como el registro domiciliario o la requisa personal.

Asimismo, cuando en un delito de acción pública se deba obtener ácido desoxirribonucleico (ADN) de la presunta víctima del delito, la medida ordenada se practicará teniendo en cuenta tal condición, a fin de evitar su revictimización y resguardar los derechos específicos que tiene. A tal efecto, si la víctima se opusiera a la realización de las medidas indicadas en el segundo párrafo, el juez procederá del modo indicado en el cuarto párrafo.

Como se ve, ha quedado zanjada toda discusión acerca de las facultades coercitivas de los jueces para obtener el ADN necesario, cuando, en el caso de la víctima haya fracaso la inspección corporal o, aún más, como en el caso de Marcela y Felipe haya fracasado el secuestro de objetos que contengan células ya desprendidas del cuerpo.

Los abogados de Marcela y Felipe saben a ciencia cierta todas estas circunstancias, por ello, no recurrieron el fallo que les impuso la extracción compulsiva de sangre, y decidieron otra estrategia, pues, esa discusión estaba cerrada. Fue así que, enarbolando banderas de verdad y justicia, y renunciamiento a sus pretensos derechos, presentaron el escrito, exigiendo, ahora, celeridad para poder poner punto final al acoso y la persecución que, afirman, vienen sufriendo desde siempre.

En tercer lugar. El escrito presentado por Marcela y Felipe, tiene una trampa final. Véase: señalan que han pedido que se pongan a disposición las muestras genéticas que existen en el Banco Nacional de Datos Genéticos para poder hacer eventualmente una contraprueba y eliminar todo riesgo de dudas; no queremos que después de 10 años de pleito, esto acabe con dudas. Marcela y Felipe están tranquilos".

Y, entonces, cabe preguntarse: qué contrapruebas, frente a cuántas y cuáles impugnaciones, por qué razones, y, además, dónde habrían de realizarse. En definitiva podrían impugnar todas las muestras y, particularmente, aquella muestra que arrojare un resultado positivo. Así pues, si bien, en el escrito aceptan, voluntariamente, la extracción de sangre, y se someten a los exámenes en el BNDG, lo cierto es que guardan una llave: la realización de contrapruebas. En criollo: si no me gustan los resultados no los reconozco. Olvidan que las leyes citadas más arriba son muy claras en cuanto al procedimiento que debe llevarse adelante. Claro que, quizás, para Marcela y Felipe ése no sea un obstáculo.

Corolario: con el escrito presentado, Marcela y Felipe son nobles y buenos, que se avienen a los requerimientos judiciales, pese, según sus propias expresiones, a tener el Derecho y la jurisprudencia en su favor. Además, neutralizan la extracción compulsiva de muestras de ADN, en razón que han explicitado claramente en ese libelo que se someten a ese examen de manera voluntaria. En definitiva, el descubrimiento de la verdad no será logro alguno de la lucha que desde antaño llevan adelante las Abuelas en cabeza de Estela de Carlotto, y sus abogados, sino, únicamente, de la propia buena voluntad y decisión tomada por Marcela y Felipe.

Mientras todo esto sucede, mientras quienes dicen ser los hijos de Herrera de Noble de la noche a la mañana son mostrados como los buenos, no cejan en su esfuerzo por exhibirle a los ojos de la opinión pública, a una Hebe de Bonafini involucrada en hechos delictivos que se enrostran a los hermanos Schoklender, con claras intenciones de lucirla como una mujer corrupta.

El escrito que merece estas líneas describe conductas irreprochables de Marcela y Felipe que han decidido “personalmente” someterse de manera voluntaria “unas pruebas” contra legem, “permitiendo” (ellos) la toma de muestras de ADN, para ser analizadas dentro de “un proceso muy complejo, en una causa donde las cuestiones políticas muchas veces exceden lo jurídico”, a fin de “terminar así con el acoso y persecución que vienen sufriendo”. Como se ve, se erige como contrapeso de las conductas que las Madres, las Abuelas y tantísimos otros vienen llevando adelante hace años, en su lucha por los Derechos Humanos.

Aún creen que el pueblo argentino es idiota. Quizás alguna vez, durante algunos años, lo fue en el siglo XX; sin embargo, a partir del año 2003, en el albor del siglo XXI, ya no es lo mismo el que labura noche y día como un buey, que el que vive de los otros, que el que mata, que el que cura, o está fuera de la ley.

A la famosa frase de Beatriz Sarlo: “conmigo no, Barone”, a todos ellos les respondemos que con nosotros tampoco.