MARCELA Y FELIPE II

EL FALLO DICTADO EN LA CAUSA DE MARCELA Y FELIPE CON FECHA 22 DE JUNIO DE 2011.

 

A continuación haré un breve análisis de cada uno de los párrafos salientes de la resolución dictada el 22 de junio de 2011 en la causa Nº 13.957, que tramita por ante el Juzgado Federal de San Isidro, a cargo de la señora juez Sandra Arroyo Salgado, decisión judicial que se vincula con la orden de extracción directa, con o sin consentimiento, de mínimas muestras de sangre, saliva, piel, cabello u otras muestras biológicas pertenecientes en forma indubitada a Marcela y Felipe Noble Herrera.

Para efectuar ese análisis con mayor claridad, transcribiré primero los párrafos (en letra cursiva) y luego haré mis consideraciones respecto de cada uno de ellos.

San Isidro, 22 de junio de 2011.

“Sin perjuicio de no haberse recepcionado hasta la fecha formal respuesta a la requisitoria cursada el pasado viernes 17 de junio al Sr. Presidente de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, Dr. Guillermo Yacobucci, con el fin de que remita copia certificada de todo lo actuado en el marco de la causa Nro. 13.957 e informe la fecha en que fenecen los términos procesales para recurrir en la instancia casatoria por vía extraordinaria, en atención a la premura de la solicitud efectuada por Marcela y Felipe Noble Herrera a fs. 9282/9283 y de conformidad con lo que surge de la certificación efectuada por secretaría en orden a las fechas de notificación de los pronunciamientos judiciales dictados en dicha instancia, resultando factible dar tratamiento jurisdiccional a algunas de las cuestiones introducidas en el escrito en responde, es que:”

Aquí señala que por oficio la señora juez le solicitó a la Cámara Nacional de Casación Penal fotocopias de lo actuado, pues el sumario se encuentra en ese Tribunal de Alzada, con el objeto de poder proveer el escrito presentado por Marcela y Felipe. También le requirió que le informara, atento las fechas de las notificaciones cursadas, en qué fechas vencían los plazos para interponer los recursos extraordinarios (sabemos que vencieron el viernes 17 de junio y que Abuelas interpuso sendos recursos). No habiendo obtenido la señora juez respuesta a su requisitoria, señala, que atento la premura del caso, habrá de proveer, de todos modos, el escrito presentado por Marcela y Felipe. Entonces, decide:

“A) Proveyendo a la presentación de fs. 9282/9283 efectuada por los terceros interesados Marcela y Felipe Noble Herrera con el patrocinio letrado de sus apoderados, Dres. Roxana Piña, Horacio Silva, Alejandro Carrió e Ignacio Padilla, y ateniendo al tenor de las manifestaciones y pedidos en ella vertidos,

RESUELVO:

I.- DECLARAR, de manera previa, que la ejecución de la medida de prueba dictada en el punto dispositivo III.- del decisorio emitido por la suscripta con fecha 21 de diciembre de 2010, con el fin de obtener la extracción directa, con o sin consentimiento, de mínimas muestras de sangre, saliva, piel, cabello u otras muestras biológicas pertenecientes en forma indubitada a Marcela y Felipe Noble Herrera, que resultan necesarias para dar curso al peritaje de poliformismo de ADN con fines identificatorios ordenado en autos se ajustará a los términos en que fue dictada y confirmada en las instancias de revisión superior, quedando dicha ejecución supeditada a la oportunidad procesal correspondiente (cfme. arts. 1, 18, 19, 28 y 33 de la CN, arts. 218 bis y 443, primera parte, del CPPN; ptos. resolutivos III, IV y V del auto de fecha 21/12/2010 y pronunciamientos de la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín del 17/3/2011 y de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal de fecha 2/6/2011 y 2/6/2011
-pto. resolutivo I)-.”.

Sostiene la señora juez que previo a ordenar la ejecución de la medida que dispuso la extracción de sangre, con o sin el consentimiento de Marcela y Felipe, para dar curso al peritaje de poliformismo de ADN, todo el trámite se ajustará a lo por ella dispuesto en su fallo del 21/12/2010, con los alcances que dispusieron las instancias superiores (Cámara Federal y Cámara de Casación Penal). Pero, además, que, para efectuar los cotejos, dicha ejecución [queda] supeditada a la oportunidad procesal correspondiente. Así, deberá estarse a la espera de:

a. lo que se resuelva a consecuencia de los recursos extraordinarios que se han presentado y sobre los que aún no se ha expedido la Cámara Nacional de Casación Penal (que puede hacer lugar y, en consecuencia, elevar lo actuado a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, o bien rechazarlos y, por ende, estar a la espera de que Abuelas interponga recurso de queja directamente ante la misma Corte. En este caso le corresponderá al Máximo Tribunal decidir si abre la instancia extraordinaria y, luego, resolver sobre el fondo del asunto).

b. que Abuelas desista de los recursos extraordinarios presentados; por ello cita el artículo 443, primera parte, del Código Procesal Penal de la Nación, pues, si desistieran, entonces el fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal (recuérdese que fija límites temporales), quedaría firme.

Así sigue el fallo.

“En tal virtud y a tenor de lo dispuesto por los arts. 193, 194, 199 y 218 bis del CPPN, no resultan vinculantes en la especie los alegados renunciamientos de derechos constitucionales ni los condicionamientos a los que los terceros interesados –Marcela y Felipe Noble Herrera- sujetan la ejecución de la medida ofrecida en su presentación de fecha 17/6/2011 (ver limitaciones resultantes del escrito de fs. 9282/9283 relativas a: -la “extracción de sangre y saliva” supeditada a que la instrucción considere “firme la orden dispuesta con ese fin” “con el propósito de concluir con los trámites procesales que se consideren pendientes”).”.

Y esa aclaración tiene su razón de ser, toda vez que, como señalé recientemente en un análisis anterior, simplemente titulado Marcela y Felipe, los derechos fundamentales, más sencillamente, los que reconoce nuestra Constitución, son irrenunciables; por lo que mal pueden Felipe y Marcela afirmar que expresamente renuncian a ellos. Por ello es que la señora juez afirma que “…no resultan vinculantes en la especie los alegados renunciamientos de derechos constitucionales…”. En definitiva, Marcela y Felipe no renuncian a ningún derecho, en pos del descubrimiento de la verdad. En modo alguno resignan sus derechos constitucionales, ni al de la intimidad, ni a ningún otro, y, mucho menos, al derecho a no ser sometidos a una extracción compulsiva de sangre. No debe olvidarse que la Cámara Nacional de Casación Penal ya ordenó la obtención de sus muestras de ADN por la fuerza.

Pero además, advierte la señora juez que si bien habrá de disponer la toma de muestras, tampoco se sujeta a la solicitud de Felipe y Marcela en cuanto a supeditar a que la instrucción considere firme la orden dispuesta con ese fin. Es decir, se ordena la medida, sin que ello importe considerar firme el fallo de la Casación. Obviamente, así debe ser.

En el punto II, la magistrada señala que corresponde:

“II.- DECLARAR, de manera previa, que los alcances del posterior cotejo que -en su caso- se haga con fines identificatorios de las muestras de ADN obtenidas también se ajustará a lo que -en definitiva- resulte dispuesto en sede judicial, no siendo como regla eficaz -ni vinculante- en la causa cualquier manifestación de voluntad en contrario de los terceros interesados intervinientes en el proceso, en la medida en que carecen de legitimación para redefinir el objeto procesal que resulta materia de investigación judicial con arreglo a lo normado por los arts. 180, 188 y 193 del CPPN. (Ver sujeción derivada del escrito de fs. 9282/9283 en cuanto Marcela y Felipe Noble Herrera consienten que “el peritaje comparativo a realizarse incluya todas las familias que hayan dejado sus muestras genéticas en el Banco Nacional de Datos Genéticos” en función de lo resuelto en el punto IV del auto fundado del 21/12/2010 con aplicación de lo normado por las leyes 23.511 y 26.548 –en particular art. 6, último párrafo- y decretos PEN 700/89 y 511/09, y lo recientemente dispuesto por la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal con fecha 2/6/2011- pto. resolutivo II.- con su rectificatoria y aclaratoria del pasado 7/6/2011 –ptos resolutivos II. y III.- en función de la interpretación y limitación efectuada por los Sres. Jueces miembros de esa Sala de lo resulto a fs. 5461/5462 y fs. 6113/6144, no obstante el principio procesal sentado en materia recursiva por el art. 445, primera parte, del CPPN.”.

En este caso, la señora juez aclara que los cotejos posteriores de las muestras que se obtengan de Marcela y Felipe con las existentes en Banco Nacional de Datos Genéticos, se ajustará a lo que oportunamente resuelva la Corte Suprema de Justicia de la Nación, o a las limitaciones temporales que impuso el fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal, para el caso que se desistieran los recursos extraordinarios interpuestos por Abuelas.

Si bien efectúa una salvedad, cuando hace referencia al último párrafo del artículo 6º de la Ley 26.548 que reza: “La información genética ingresada quedará registrada en el Archivo Nacional de Datos Genéticos con el único objeto de asegurar su comparación con los datos que se incorporen en el futuro.”, lo cierto es que, a mi criterio de manera equivocada, la señora juez no acepta la renuncia de Marcela y Felipe por la que se avienen a que las comparaciones se efectúen con todas las muestras existentes en el BNDG (espero equivocarme con este punto de análisis).

Por el contrario, señala la magistrada (con cita del artículo 445, primer párrafo del Cppn (“El recurso atribuirá al tribunal de alzada el conocimiento del proceso sólo en cuanto a los puntos de la resolución a que se refieren los motivos del agravio”) que así se hará (con el límite temporal que impuso la Cámara Nacional de Casación Penal), salvo que, a consecuencia de los recursos extraordinario presentados por las Abuelas, la CSJN resuelva que deberá entrecruzar la información genética obtenida con todo el Archivo Nacional de Datos Genéticos. Es que así lo dispone el artículo 14º de la citada Ley 26.548.

Por estas razones es que siempre afirmé que no correspondía desistir de los recursos extraordinarios oportunamente presentados por las Abuelas.

Continúa el fallo señalando que:

“III.- Con las salvedades precedentes y en la medida en que mediante el escrito de fs. 9282/9283 en responde Marcela y Felipe Noble Herrera vienen a poner en conocimiento de esta judicatura que han decidido “renunciar a [sus] derechos constitucionales”, que “no [buscarán] la revisión, por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de las decisiones de las instancias previas que ordenaron medidas compulsivas de extracción de sangre y saliva, con miras a un peritaje comparativo de ADN” y que “[vienen] también a renunciar a que se haga efectiva cualquier limitación temporal que pueda emanar de las recientes resoluciones de la Cámara Nacional de Casación Penal” solicitando que “con la mayor premura posible se fije una fecha para [su] concurrencia al Banco Nacional de Datos Genéticos para extracción de muestras, se [les] notifique la misma y se notifique ello también a los peritos de parte a fin de garantizar [sus] derecho[s]” es que, a los efectos de HACER EFECTIVA la toma de muestras de sangre y saliva ofrecida por Marcela y Felipe Noble Herrera (u otras muestras biológicas que en el acto se pudieren recabar), en caso de ser esa su voluntad, SE FIJA FECHA de concurrencia al Banco Nacional de Datos Genéticos del Hospital Durand para el próximo viernes 24 de junio del corriente año, a las 9:00 hs.”.

Aquí lo único que recepta la señora juez es la solicitud de Marcela y Felipe de aceptar la extracción de sangre y saliva de manera voluntaria, y de efectuar ese procedimiento lo más rápido posible. Sólo admite la extracción de sangre y saliva si lo hacen de manera voluntaria, no podrá efectuarse de manera compulsiva. Para ello fija día y hora.

En el párrafo siguiente, señala el modo en que deberá llevarse a cabo la diligencia, remitiéndose a lo que oportunamente señaló en su fallo anterior (puntos III y V).

Veamos lo que ordena ahora y la remisión anterior.

Ahora: “Que dicha toma de muestras a la que ahora se ofrecen los terceros interesados es independiente de toda contingencia que pueda derivar de las medidas que –eventualmente- corresponda ejecutar en función de lo dispuesto en los puntos resolutivos III.- y V.- del decisorio del 21/12/2010 dictado por la suscripta.”.

Antes, en fallo del 21 de diciembre de 2010, dijo:

“III.-HACER LUGAR a la medida de prueba solicitada por la querella Asociación Abuelas de Plaza de Mayo, disponiendo así LA EXTRACCION DIRECTA, CON O SIN CONSENTIMIENTO, DE MÍNIMAS MUESTRAS DE SANGRE, SALIVA, PIEL, CABELLO U OTRAS MUESTRAS BIOLÓGICAS pertenecientes en forma indubitada a MARCELA Y FELIPE NOBLE HERRERA, las que resultan necesarias para dar curso al peritaje de polimorfismo de ADN con fines identificatorios ordenado en autos. La diligencia deberá efectuarse según las reglas del saber médico, cuando no fuere de temer perjuicio alguno para la integridad física de los nombrados, según la experiencia común y la opinión del experto a quien habrá de encomendarse la toma de muestras (Cfme. arts. 1, 18, 19, 28, 33 C.N.; 218 bis CPPN).

V.- CITAR a Marcela y Felipe Noble Herrera para el día jueves 23 de diciembre de 2010 a las 09:00 horas a la sede del Banco Nacional de Datos Genéticos del Hospital General de Agudos Carlos G. Durand, a fin de hacer efectivo lo dispuesto en los puntos resolutivos III y IV, bajo apercibimiento en caso de ausencia injustificada de proceder de conformidad con lo estipulado por el art. 154, primer párrafo, in fine, del CPPN. En dicho marco, y previo a proceder a la extracción en la modalidad dispuesta en el punto resolutivo III, se deberá proceder a la debida identificación de las presuntas víctimas y preguntarles en forma separada, si en vista de las actuales circunstancias, han reconsiderado su postura en cuanto a la dación de muestras biológicas, invitándolas a aportarlas en forma libre, voluntaria e informada. Ello de conformidad con la solicitud efectuada a fs. 7094/7095 por la querella que actúa bajo el patrocinio letrado de los Dres. Alcira Ríos y Pablo Llonto.”.

Como se ve, el párrafo del reciente fallo no agrega nada; sólo fija o, mejor dicho, recuerda el modo y el lugar en que debe llevarse adelante el procedimiento de extracción de sangre y saliva.

En el párrafo que sigue se llama la atención a los letrados de Marcela y Felipe, a consecuencia de graves acusaciones.

“IV.- INTIMAR a los abogados Roxana Piña, Horacio Silva, Alejandro Carrió e Ignacio Padilla en cuanto suscribieron, en carácter del letrados patrocinantes, las expresiones efectuadas por Marcela y Felipe Noble Herrera a través de las que pusieron de manifiesto (alegaron) que “el ejercicio de [sus] derechos en la presente causa ha sido fuente de ataques y sufrimientos personales inenarrables. Todo calificativo que [quisieran] utilizar es insuficiente para describir [sus] padecimientos” a que precisen, de manera concreta y fundamentada, el alcance de tales dichos y las circunstancias fácticas en que se basan tales apreciaciones dada la gravedad que las mismas revisten. De dicha carga cabe eximir naturalmente a los terceros interesados Marcela y Felipe Noble Herrera, dada su condición de presuntas víctimas en los hechos investigados.”.

Se advierte claramente que la señora juez exime de aclaraciones a Marcela y Felipe, atento su condición de víctimas, por las expresiones vertidas en el escrito,. Es que cualquiera estaría padeciendo sufrimientos y penurias si se encuentra dentro de un proceso en el que se investiga la conducta de la persona que los adoptó y en el que, además, se los presume como hijos de desaparecidos. Sin embargo, lo que no se entiende es en qué contexto los letrados patrocinantes rubricaron esas afirmaciones, pues, estoy seguro de que la tarea del abogado, si bien muchas veces no es grata, en modo alguno puede decirse que se la sufre o se la padece.

Sigue la señora juez del siguiente modo:

“B) En atención a las presentaciones de fs. 9286/9287 y fs. 9319, correspondientes al Dr. Gabriel Cavallo en su carácter de letrado defensor de la imputada Ernestina Herrera de Noble y al Dr. Mariano Gaitán letrado de la querellante Asociación Abuelas de Plaza de Mayo, estése a lo resuelto precedentemente.”.

El párrafo recientemente trascripto no merece comentario. Sin embargo, el que sigue muestra el modo en que las asistencias letradas y defensas están entreveradas. Véase.

“No obstante hágase notar al Dr. Gabriel Cavallo en cuanto ratifica “la designación como perito de parte… a los Dres. Primarosa Nuncia Rinaldi de Chieri y Alejandro Alberto Ruiz Trevisan” que en representación de su asistida, la imputada Ernestina Herrera de Noble, interviene la primera de los nombrados, no encontrándose en consecuencia el presentante legitimado para ratificar la designación del perito efectuada por las presuntas víctimas Marcela y Felipe Noble Herrara.”.

Es que el Dr. Gabriel Cavallo, defensor de Ernestina Herrera de Noble, ratifica la designación del perito que habrá de asistir en la diligencia a las presuntas víctimas Marcela y Felipe. Mal puede un defensor, ratificar designaciones de otras partes del proceso.

La parte final, que se transcribe a renglón seguido, es de estilo y no merece comentario.

Notifíquese, regístrese, tómese razón, líbrese oficio a la Sra. Directora del BNDG a fin de comunicarle lo aquí resuelto, hágase saber a las partes que aún no se han manifestado sobre la ratificación de sus peritos, que deberán pronunciarse al respecto en el término de 24 horas, bajo apercibimiento de tener por desistidas las designaciones oportunamente efectuadas (art. 258 y sigs. del CPPN) y, finalmente, póngase en conocimiento de los Sres. Miembros de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal lo aquí resuelto mediante oficio de estilo.

Con todo lo aquí escrito, espero haber contribuido a comprender un poco más, los vericuetos por los que transita esta causa.